【摘要】

關聯交易廣泛存在于商業交易過程中。界定關聯交易的范圍，厘清關聯交易的原理，確定關聯交易的規則，是市場法制化建設長期努力的目標之一。在民辦學校日常運營的場景之下，規范關聯交易的建設步伐雖有遲滯并未止步。關聯交易規范化，已然成為民辦學校法律風險控制的核心模塊之一。【關鍵詞】

關聯交易界定、關聯交易原理、關聯交易規制關聯交易是商業交易中普遍存在的現象。從民商法視角觀察，所謂關聯交易是指發生在具有特定關聯關系的當事人之間的商業交易行為。研究關聯交易原理與規則，必須先從法理上界定什么是“關聯關系”。一、關聯交易界定

（一）關聯關系界定關聯關系的來源主要有《公司法》和《企業會計準則第36號—關聯方披露》（以下簡稱“36號準則”）。《公司法》附則第二百一十六條第四款指明，所謂的“關聯關系”，是指“公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系”。36號準則中，對有關關聯關系、關聯交易及其信息披露事宜，作了更加細化的規定，認為“關聯交易就是指關聯方之間轉移資源、勞務或義務的行為，而不論是否收取價款”。36號準則還就“關聯方”如何構成作了相應規定：“一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯方。”（二）構成條件從關聯交易構成要素上看，關聯交易的發生需同時具備兩個條件。一是存在具有關聯關系的關聯主體。關聯交易是發生在特定關聯主體與企業之間的交易關系。按照《公司法》的界定，列舉了符合關聯關系的關聯主體，他們同時具備“與企業具有直接或者間接控制關系”的特征，具體包括公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員。所列主體因其特殊的身份特征，能夠與企業發生直接或間接控制關系。法律考察交易“關聯性”的主要依據是“控制性”，同時實施“控制”也是相關主體實施交易行為的結果。二是事實上存在關聯交易安排。關聯主體與公司之間實際發生了直接交易關系，諸如買賣、租賃、貸款、擔保等合同關系。此外還包括可能導致公司利益轉移的其他協議或者安排，如共同董事、管理報酬、公司機會以及同業競爭等情形。二、關聯交易原理（一）關聯主體36號準則明確規定了構成企業關聯方的十大主體，分別是：

1．該企業的母公司；

2．該企業的子公司；

3．與該企業受同一母公司控制的其他企業；

4．對該企業實施共同控制的投資方；

5．對該企業施加重大影響的投資方；

6．該企業的合營企業；

7．該企業的聯營企業；

8．該企業的主要投資者個人及與其關系密切的家庭成員；

9．該企業或其母公司的關鍵管理人員及與其關系密切的家庭成員；

10．該企業主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業。具體到民辦學校，可能涉及關聯交易的主體包括以下各方，民辦學校的舉辦者、實際控制人、理事、董事、監事等以及與上述組織或者個人之間存在互相控制和影響關系、可能導致民辦學校利益被轉移的組織或者個人。（二）交易安排《上海證券交易所上市公司關聯交易實施指引》用列舉的方式全面解釋了關聯交易的具體事項。其中第十二條規定，上市公司的關聯交易，是指上市公司或者其控股子公司與上市公司關聯人之間發生的可能導致轉移資源或者義務的事項，包括：1．購買或者出售資產；

2．對外投資（含委托理財、委托貸款等）；

3．提供財務資助；

4．提供擔保；

5．租入或者租出資產；

6．委托或者受托管理資產和業務；

7．贈與或者受贈資產；

8．債權、債務重組；

9．簽訂許可使用協議；

10．轉讓或者受讓研究與開發項目；

11．購買原材料、燃料、動力；

12．銷售產品、商品；

13．提供或者接受勞務；

14．委托或者受托銷售；

15．在關聯人的財務公司存貸款；

16．與關聯人共同投資；

17．本所根據實質重于形式原則認定的其他通過約定可能引致資源或者義務轉移的事項，包括向與關聯人共同投資的公司提供大于其股權比例或投資比例的財務資助、擔保以及放棄向與關聯人共同投資的公司同比例增資或優先受讓權等。三、關聯交易規范《民法典》第八十四條規定，營利法人的控股出資人、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害法人的利益；利用關聯關系造成法人損失的，應當承擔賠償責任。《公司法》第二十一條規定，公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。《企業會計準則第36號—關聯方披露》、《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號—招股說明書》、《上海證券交易所股票上市規則》、《深圳證券交易所股票上市規則》、《深圳證券交易所創業板股票上市規則》以及《全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司信息披露細則》等部門規章或制度，都對上市公司涉及關聯交易的事項作了相應操作規定。《慈善法》第十四條規定，慈善組織的發起人、主要捐贈人以及管理人員，不得利用其關聯關系損害慈善組織、受益人的利益和社會公共利益。慈善組織的發起人、主要捐贈人以及管理人員與慈善組織發生交易行為的，不得參與慈善組織有關該交易行為的決策，有關交易情況應當向社會公開。財政部、國家稅務總局《關于非營利組織免稅資格認定管理有關問題的通知》規定，對于通過關聯交易或非關聯交易和服務活動，變相轉移、隱匿、分配該組織財產的，應自該情形發生年度起取消其免稅資格。因上述情形被取消免稅資格的，自其被取消資格的次年起一年內財政、稅務部門不再受理該組織的認定申請。[1]《民辦教育促進法實施條例（修訂草案）》（送審稿）（以下簡稱“送審稿”）規定了有關民辦學校關聯交易的規則：（一）民辦學校與利益關聯方發生交易的，應當遵循公開、公平、公允的原則，不得損害國家利益、學校利益和師生權益。（二）民辦學校應當建立利益關聯方交易的信息披露制度。教育行政部門、人力資源社會保障部門應當加強對非營利性民辦學校與利益關聯方簽訂協議的監管，對涉及重大利益或者長期反復執行的協議，應當對其必要性、合法性、合規性進行審查審計。（三）理事會、董事會或者其他形式決策機構審議與利益關聯方交易事項時，與該交易有利益關系的決策機構成員應當回避表決，也不得代理其他成員行使表決權。（四）前款所稱利益關聯方是指民辦學校的舉辦者、實際控制人、理事、董事、監事等以及與上述組織或者個人之間存在互相控制和影響關系、可能導致民辦學校利益被轉移的組織或者個人。（第四十五條）（五）民辦學校舉辦者及其實際控制人有下列情形之一的，由主管行政部門或者審批機關責令限期改正，有違法所得，沒收違法所得；情節輕微的，記入執業信用檔案并可視情節給予1至3年從業禁止，情節較重的，列入失信聯合懲戒名單；構成犯罪的，依法追究刑事責任：與利益關聯方發生交易損害國家利益、學校利益和師生權益的。（第六十二條）四、關聯交易形態民辦學校關聯交易的具體形態可以概括為：（一）固定資產租賃民辦學校在開辦之初沒有將與辦學相關的校產過戶到學校法人名下。舉辦者（出資人）在財務處理上，都將登記在舉辦者或出資人名下的房屋土地或設備等固定資產以租賃方式提供給學校使用，然后由學校向舉辦者或出資人支付相應的租賃費。（二）商品（服務）購買與銷售舉辦者聯合或單獨在民辦學校之外成立信息公司、后勤公司或教材研發組織，學校向其購買各種商品和服務并支付費用。如民辦學校圖書館所有電腦設備由舉辦者所辦公司提供，學校采取分期付款方式予以結算；又如民辦學校的宿舍管理及餐廳食堂經營等業務由舉辦者投資控股的后勤公司負責運營。（三）資金借貸按照現行法律基本精神，無論是非營利性民辦學校還是營利性質的民辦學校，均不得使用教育教學設施抵押貸款、進行擔保。遇到學校建設和流動資金短缺，舉辦者一般多會以學校信譽或學費收入作為保證，向金融機構或社會乃至教職工和學生家長進行融資貸款，所借入的資金則由學校使用并支付相應的利息。（四）勞務購買非營利性民辦學校舉辦者、實際控制人從學校支取高額年薪。制作空頭勞動名冊、簽訂虛假勞務合同、給舉辦者家屬發放“空餉”。或在舉辦者操控下，非營利性民辦學校為舉辦者本人或其利益相關者支付高額消費，如配置豪華轎車、購買昂貴禮品、支付招待費用。（五）代理、協議及許可由舉辦者或其親屬全權代理學校物資采購，或由舉辦者成立的管理公司與民辦學校簽訂托管協議并收取相應的管理費。舉辦者控制的房地產公司采用帶資建設分期付款方式，給學校改擴建校舍、融資租入設備，再由學校支付相應款項。（六）局部資源使用舉辦者利用民辦學校資產，面向社會從事商業開發或提供服務活動。如舉辦者依托學校專業辦實體，開辦汽車修理廠、駕校或教育培訓機構等，然后與學校分享相應的收益。或舉辦者無償使用學校校舍及設備，收入歸入舉辦者個人或其控制的實體。（七）擔保及抵押民辦學校利用教育教學資產，為舉辦者或其他企業從事融資擔保或提供抵押。（八）成本調節民辦學校與關聯方之間的其他成本調節行為。在以“多塊牌子、一套班子”模式運作的集團化辦學機構中，由于同一場所同時舉辦多所不同類型的民辦學校，舉辦者可以根據自身需要，在不同學校之間分攤相關管理費用，人為調節辦學成本，從而實現財務避稅或其他經濟目的。五、關聯交易規制（一）約束的動機研究民辦學校與利益關聯方之間發生交易的法律風險，應當遵循公開、公平、公允的原則，秉持不得損害國家利益、學校利益和師生權益的底線。從維護教育的公益性，保護國家、民辦學校和師生權益的角度看，民辦學校關聯交易較之公司法人等商業主體關聯交易的法律風險更加值得研究也更難于把控。那種認為民辦學校關聯交易行為，主要反映舉辦者追求“投資回報”的利益訴求與學校公共利益之間沖突的觀點，值得商榷。在分類管理的新政策語境之下，相比營利性民辦學校而言，非營利民辦學校關聯交易規則，更應該引起立法者、管理者、學校舉辦者以及行業研究者的關注。民辦學校關聯交易，如果違反公開、公平、公允原則，就會造成民辦學校資金流失，虛增了學校辦學成本，擠占了學校法人資源，降低了有效教學投入，最終勢必會影響教育質量，并犧牲廣大受教育者的基本權益。舉辦者無償占用或者挪用民辦學校學費，利用學校平臺面向社會融資后從事商業投資；在境外上市的營利性教育企業，快速并購學校實現規模擴張和業績增長。民辦學校或教育機構的實際控制人采取財務關聯操作，在商業主體與協議控制的民辦學校之間轉移財務成本，必然會增加民辦學校的運行風險。關聯交易規避非營利性民辦學校的管制，使得所謂的“非營利”民辦學校舉辦者，既可以憑“非營利”之名獲得稅收減免及財政扶持等政策便利，又可以憑關聯交易方式獲得“超額利潤”。因此法律規范越來越強化教育行政部門、人力資源社會保障部門的管理職責，對非營利性民辦學校與利益關聯方簽訂協議的監管提出具體要求。對涉及重大利益或者長期、反復執行的協議，應當實施必要性、合法性、合規性審查。（二）外部的經驗美國保證非營利組織的“非營利”地位，形成了以下的相關制度設計。1．私人獲利禁止原則私人獲利禁止原則，也被稱為私人獲利原則。聯邦政府《國內收入法典》包括了私人獲利禁止原則。一般而言，對慈善組織有財務控制的"內部人"（設立者、理事會成員、他們的家庭、以及其他任何相當于所有人或管理人的內部人）為了其個人的利益而運用組織的資產，就可能構成對該原則的違反。《國內收入法典》第501（c）（3）部分規定：“免稅組織的凈收入不能讓任何私人股東或個人獲利。”私人獲利禁止原則也被學者們概括為禁止利潤分配原則。該原則禁止的獲利行為指的是，通過與“內部人”的不公平交易轉移免稅組織的收入或資產。[2]2．中間制裁制度多年來，美國聯邦政府國內收入署（InternalRevenueService，IRS）對私人獲利交易的唯一制裁是：撤銷相關組織的免稅資格。這一制裁對免稅組織具有致命的不利效果，而沒有懲罰真正的違法者（即通過利益輸送獲利的內部人）。1996年被編纂為《國內收入法典》第4958條的立法，通過征收“懲罰性消費稅”（PenaltyExciseTaxes）作為對公共慈善組織和社會福利機構從事“過量利益交易”（ExcessBenefitTransactions）的制裁。中間制裁制度允許國內收入署制裁獲利主體，同時不用撤銷慈善組織的免稅資格。“過量利益交易”主要指兩類交易：（1）公共慈善組織或社會福利機構向“被取消資格的人”支付過量報酬；（2）有利于“被取消資格的人”的與公共慈善組織或社會福利機構之間的交易（例如：出租、貸款、銷售、特許權使用費安排等）。“被取消資格的人”類似于上文提到的“內部人”，是指在不正當交易發生之前五年內能夠對適當的免稅組織事務施加實質性影響的人。在中間制裁制度下，當一個“被取消資格的人”從與適當的免稅組織之間的“過量利益交易”中獲益時，該“被取消資格的人”將被首次征收“過量利益”25%的懲罰性消費稅。如果在納稅期限內（60日）過量利益沒有得到校正，稅率將提高到200%，以接受更嚴厲的懲罰。通常，“被取消資格的人”通過將慈善組織的財務狀況恢復到不正當交易不發生情況下的狀態而對過量利益予以校正。[3]外部的相關制度設計沒有直接將相關行為界定為關聯交易。有研究者認為，為了確保相關組織免稅地位的合法性，其規范的主要行為事實上就是關聯交易行為。私人獲利禁止原則與中間制裁制度，主要規范兩類關聯交易行為，一是支付過量報酬，一是有利于相關主體的其他不當交易安排。此種規則的制定路徑及其邏輯關系，非常值得研究借鑒。六、民辦學校關聯交易控制民辦學校關聯交易的控制，是依法限制民辦學校利益被非法轉移給其他組織或者個人。對關聯交易的披露、審批等控制制度并不是禁止關聯交易。有些關聯交易合同事實上對民辦學校是公平、合理的，而且有時民辦學校從其與董事、高管或者利害關系人訂立的合同中，會獲得比其他的交易途徑更為便捷高效的優惠條件。因此，民辦學校關聯交易控制的目的，是遵循公開、公平、公允的原則，不損害國家利益、學校利益和師生權益。為實現上述目的，制定關聯交易控制制度時應注意以下事項：（一）應確定關聯方的認定標準，可以借鑒采用通行的會計準則所確認的范圍。按照送審稿的規定，關聯方包括：民辦學校的舉辦者、實際控制人、理事、董事、監事等以及與上述組織或者個人之間存在互相控制和影響關系、可能導致民辦學校利益被轉移的組織或者個人。上述界定也存在爭論和研究的空間。（二）應確定合理的關聯交易信息披露的范圍，有利害關系的關聯方應詳細披露關于其在此項合同或交易中所具有的利益性質和利益程度的重要事實。應確保理事會或董事會在對重要事實了解的基礎上，作出是否批準該交易的決定。（三）應有完善的關聯交易披露形式，有利害關系的關聯方有義務向理事會或董事會主動通報該交易為關聯交易。如果理事會或董事會質疑某一交易為關聯交易時，有利害關系的關聯方有義務主動承擔排除關聯交易的舉證責任。送審稿已要求民辦學校建立利益關聯方交易的信息披露制度。《營利性民辦學校監督管理實施細則》（以下簡稱“監管細則”）也對營利性民辦學校的信息公開提出了要求。營利性民辦學校信息公開是加強社會監督的有效方式。監管細則主要采取了三個方面的措施：一是建立信息公開制度及信息公開保密審查機制，保證各方面安全穩定。二是信息公開內容和方式應當符合國家有關規定。三是應當按照國家有關企業信息管理要求，通過國家企業信用信息公示系統公示年度報告、行政許可、行政處罰等信用信息。[4]多地的教育主管部門已逐步開始搭建民辦學校的信息管理平臺，為民辦學校的信息公開提供技術支持。對于分類登記后的民辦學校，關聯交易的信息披露將成為一項重要的日常管理工作，需要引起民辦學校管理者的足夠重視。（四）民辦學校關聯交易的審查重點應該是交易是否符合公開、公平、公允原則。明確交易事項真實且必要，判斷民辦學校是否確實需要這項服務，關聯方是否具備提供該項服務的資質、能力。如果發生的交易事項學校明顯不需要或關聯方不具備相關資質或條件，那么該關聯交易的真實性和必要性很可能被質疑。理事會或董事會應以該項合同或交易價格是否在相對合理區間作為衡量公平的標準。在定價時，應確保關聯交易價格定價公允且合理，不得以明顯不合理的價格向學校銷售貨物或提供服務，否則很可能被認定為通過關聯交易損害學校利益。（五）民辦學校關聯交易作出決議時，有利害關系的理事或董事不能參與該事項的表決。送審稿明確提出，理事會、董事會或者其他形式決策機構審議與利益關聯方交易事項時，與該交易有利益關系的決策機構成員應當回避表決，也不得代理其他成員行使表決權。關聯交易未來應屬于學校決策機構的重點審議事項，且關聯方應回避表決。可以聘請外部獨立專家團隊發表意見，或規定獨立董事對關聯交易擁有一票否決的權力。（六）送審稿明確了舉辦者利用關聯交易損害學校利益應當承擔的法律責任，包括責令限期改正、沒收違法所得、給予從業禁止、列入失信聯合懲戒名單等。除此之外，《公司法》第二十一條規定，控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益，否則給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。（關于舉辦者的法律責任另有專文討論。）

[1]參見《關于非營利組織免稅資格認定管理有關問題的通知》

六、已認定的享受免稅優惠政策的非營利組織有下述情形之一的，應自該情形發生年度起取消其資格：

（一）登記管理機關在后續管理中發現非營利組織不符合相關法律法規和國家政策的；

（二）在申請認定過程中提供虛假信息的；

（三）納稅信用等級為稅務部門評定的C級或D級的；

（四）通過關聯交易或非關聯交易和服務活動，變相轉移、隱匿、分配該組織財產的；

（五）被登記管理機關列入嚴重違法失信名單的；

（六）從事非法政治活動的。

因上述第（一）項至第（五）項規定的情形被取消免稅優惠資格的非營利組織，財政、稅務部門自其被取消資格的次年起一年內不再受理該組織的認定申請；因上述第（六）項規定的情形被取消免稅優惠資格的非營利組織，財政、稅務部門將不再受理該組織的認定申請。

被取消免稅優惠資格的非營利組織，應當依法履行納稅義務；未依法納稅的，主管稅務機關應當自其存在取消免稅優惠資格情形的當年起予以追繳。

[2]參見《關聯交易與非營利民辦學校的“非營利”地位》作者魏建國 發布時間2019/01/17

[3]參見《關聯交易與非營利民辦學校的“非營利”地位》作者魏建國 發布時間2019/01/17

2019/01/17

[4]參見《營利性民辦學校監督管理實施細則》

第六章信息公開

第三十二條營利性民辦學校應當依據法律法規建立信息公開制度及信息公開保密審查機制，公開的信息不得危及國家安全、公共安全、經濟安全、社會穩定和學校安全穩定。

第三十三條營利性民辦高等學校信息公開內容應當執行《高等學校信息公開辦法》等國家有關規定，其他營利性民辦學校信息公開辦法由地方人民政府學校主管部門制定。

第三十四條營利性民辦學校應當按照《企業信息公示暫行條例》規定，通過國家企業信用信息公示系統，公示年度報告信息、行政許可信息以及行政處罰信息等信用信息。

第三十五條營利性民辦學校信息應當通過學校網站、信息公告欄、電子屏幕等場所和設施公開，并可根據需要設置公共閱覽室、資料索取點方便調取和查閱。除學校已經公開的信息外，社會組織或者個人可以書面形式向學校申請獲取其他信息。